杨金虎与敦煌市自然资源局、敦煌市人民政府行政复议二审行政判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

行政判决书

（2019）甘09行终25号

上诉人（一审原告）杨金虎，男。

委托代理人孙晓阳，北京圣运律师事务所律师。

委托代理人张贺焮，北京圣运律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）敦煌市自然资源局。

法定代表人郭世鸿，该局局长。

委托代理人吴雄枝，该局干部。

委托代理人王作周，甘肃飞天律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）敦煌市人民政府。

法定代表人贾泰斌，该市市长。

委托代理人马新军，敦煌市司法局副局长。

上诉人杨金虎因不服行政强制拆除决定、行政复议决定一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，经阅卷和询问当事人，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院审理查明：2017年1月9日，敦煌市城乡规划局在规划执法检查中，发现原告杨金虎存在未经规划许可擅自修建出租房、圈舍的情形，同日向杨金虎送达了《行政执法责令改正通知书》，责令杨金虎“自行拆除,消除影响”，并告知了陈述申辩的权利。后经现场勘查、询问、查阅资料，确认原告修建的相关出租房、圈舍未办理《建设工程规划许可证》。敦煌市城乡规划局据此于2017年1月17日经单位负责人审批制作《行政拟处罚告知书》并送达杨金虎,于2017年1月25日制作《行政处罚决定书》向杨金虎送达，认定杨金虎擅自修建出租屋行为，属违法建设行为，决定对杨金虎给予“消除影响、限期拆除”的行政处罚。杨金虎收到决定书后未提出复议和行政诉讼。敦煌市城乡规划局于2017年3月16日向杨金虎下发了《行政处罚决定履行催告书》，经催告，杨金虎逾期未履行行政决定。2018年5月，敦煌市住房和城乡建设局经请示敦煌市人民政府同意，由其组织对杨金虎的相关违法建筑物依法强制拆除，敦煌市城乡规划局据此于2018年6月7日作出敦城规强执字[2018]第005号强制执行决定书，同日制作张贴了《强制拆除公告》，并于2018年6月14日组织实施了强制拆除。

原告杨金虎不服敦煌市城乡规划局于2018年6月7日作出的敦城规强执字［2018］第005号强制执行决定，于2018年8月7日向被告敦煌市人民政府申请行政复议，敦煌市人民政府经审查于2018年9月30日作出敦行复决字［2018］8号行政复议决定书，维持敦煌市城乡规划局作出的敦城规强执字［2018］第005号强制执行决定书。2018年9月30日向杨金虎邮寄送达。杨金虎收到复议决定书后向法院提起行政诉讼，请求撤销敦煌市城乡规划局作出的敦城规强执字[2018]第005号强制执行决定书及敦煌市人民政府作出的敦行复决字［2018］8号行政复议决定书。

另查明，根据敦煌市城市总体规划（2013-2030），杨金虎所在村组的部分集体土地及宅基地已纳入敦煌市城市建设总体规划中。2015年敦煌市城乡规划局对包括该案所涉土地进行建设用地规划许可审批。

2017年12月6日，敦煌市机构编制委员会作出敦机编委[2017]35号通知，将敦煌市城乡规划局职责划归到敦煌市住房和城乡建设局（以下简称敦煌市住建局）。2019年1月21日中共敦煌市委办公室、敦煌市人民政府办公室印发《敦煌市机构改革方案》的通知，将敦煌市住房和城乡建设局的城乡规划管理职责划归到新组建的敦煌市自然资源局。

一审法院认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，敦煌市城乡规划局作为县级人民政府城乡规划主管部门，具有查处本辖区内规划行政违法建设行为的法定职责，敦煌市人民政府依法履行行政复议职责。原告杨金虎未办理《建设工程规划许可证》在宅基地周边修建出租房、圈舍等建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。杨金虎提出被告不具有查处违法建筑的职权，无事实和法律依据。因杨金虎未能提供证据证明该建筑物系合法建筑，故对杨金虎的主张，不予采纳。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，敦煌市城乡规划局在作出强制执行决定书之前，依法向原告送达《行政拟处罚告知书》、《行政处罚决定书》及《行政处罚决定履行催告书》。在法定期限内，原告未履行行政处罚决定,亦未申请行政复议或提起行政诉讼，经催告仍未履行义务,敦煌市城乡规划局根据《城乡规划法》第六十八条之规定经请示敦煌市人民政府,政府责成由敦煌市城乡规划局实施强制拆除。敦煌市城乡规划局于2018年6月7日制作敦城规强执字[2018]第005号《强制执行决定书》，同日制作张贴了《强制拆除公告》，其作出的强制执行决定符合相关法律规定。

被告敦煌市人民政府收到原告的行政复议申请后，经审查认定敦煌市城乡规划局作出的行政强制执行决定事实清楚，适用依据正确，程序合法，遂复议决定维持敦煌市城乡规划局作出的行政强制执行决定，并将复议决定书予以送达。被告敦煌市人民政府作出的复议决定符合法定程序，适用法律正确。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第六十九条、第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条、第一百三十六条第一款之规定，一审判决：驳回原告杨金虎的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨金虎负担。

杨金虎不服，提起上诉称：根据城乡规划法第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法建设工程规划许可证进行建设的，由乡、镇人民政府责令建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。上诉人东侧位于老宅基地上约280㎡的房屋为上诉人父亲杨明继承祖业，于1961年修建，西侧约230㎡的房屋系2014年至2015年改建。即使上述区域被纳入城乡规划范围，根据法不溯及既往原则，被上诉人对老宅基地上建造的房屋无权处理，认定为违章建筑与事实不符。涉案房屋早已被列入“飞天公园”建设征收项目，被上诉人明知该房屋被列入征收范围，而将房屋拆除，其作出的强制拆除决定内容违法。复议机关于2018年8月13日向被申请人敦煌市住建局发送了行政复议答复通知书，而被申请人于2018年8月24日才提交行政复议答复书和证据，超过法律规定10日的期限，但复议机关在行政强制主体违法、没有法律依据和缺少事实基础的情况下驳回了上诉人的复议请求，违反法律规定。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人敦煌市自然资源局辩称，上诉人之父杨某1995年取得了宅基地土地使用权，批准临时用地面积260平方米，土地登记审批表四至标注非常明确，宅基地范围为本人住宅墙外线，本人住宅墙外线无建（构）筑物。经调查，上诉人未取得建设工程规划许可证，擅自在月牙泉镇兰州村五组本人住宅周围修（搭）建房屋（约510平方米），其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属违法建设行为。被上诉人在对上诉人作出强制执行决定过程中，依法进行了立案、现场勘查、调查询问等环节，确认了上诉人的违法行为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，向上诉人送达了《敦煌市城乡规划局行政执法责令改正通知书》，上诉人未进行改正，也未进行陈述和申辩。被上诉人下发了《敦煌市城乡规划局行政拟处罚告知书》，上诉人在法定期限内没有进行陈述和申辩，也未提出听证要求。之后被上诉人下发了《敦煌市城乡规划局行政处罚决定书》、《敦煌市城乡规划局行政处罚决定履行催告书》，但上诉人逾期仍不履行行政决定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，被上诉人向敦煌市人民政府上报了《关于对杨金虎违法建筑依法强制拆除的请示》，经敦煌市人民政府批复，同意由敦煌市住房和城乡建设局（规划局）牵头，会同国土、执法、月牙泉镇依法实施强制拆除。被上诉人依法下发了敦城规强执字[2018]第005号《强制执行决定书》并张贴了《强制拆除公告》。根据《甘肃省城乡规划条例》第四十三条第二款的规定，上诉人修建的违法房屋属无法采取改正措施消除影响的严重违法建设行为，被上诉人作出强制执行决定得当合法。综上，上诉人杨金虎的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人敦煌市人民政府辩称，杨金虎在未办理工程规划许可证的情况下，修建出租房、圈舍的行为，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，所建建筑物属于违法建筑物。原敦煌市城乡规划局系《城乡规划法》中规定的处罚主体，具有执法主体资格，其经调查、取证、告知、审批、处罚等程序后制作下发的《强制执行决定书》符合《行政处罚法》、《城乡规划法》及《行政强制法》等法律规定。敦煌市人民政府依法受理了杨金虎的复议申请，敦煌市住建局（规划局）于8月24日提交了行政复议答复书，并提供了作出具体行政行为的证据材料。被上诉人经审查，于9月30日作出复议决定向上诉人进行了送达，复议程序符合《行政复议法》相关规定。请求依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

二审另查明：2017年1月25日，原敦煌市规划局作出敦城规罚决字【2017】第002号行政处罚决定书，于当日留置送达给上诉人杨金虎。二审中，上诉人杨金虎向本院提交原敦煌市规划局2017年1月25日作出的行政处罚决定书一份，载明文号为敦城规罚决【2017】第001号，该决定书除文号编码外，其他内容与敦城规罚决【2017】第002号行政处罚决定书内容一致。经被上诉人辨认，确认上诉人持有的行政处罚决定书文号编码为001号系其工作人员笔误所致，正确文号应为002号。

再查明，原敦煌市住建局（敦煌市城乡规划局）于2018年6月7日制作敦城规强执字[2018]第005号《强制执行决定书》，上诉人杨金虎收到后，向敦煌市人民政府申请行政复议。敦煌市人民政府受理复议申请后，于2018年8月13日向被申请人敦煌市住建局发送了行政复议申请书副本，而敦煌市住建局于2018年8月24日向复议机关提交行政复议答复书和证据，二审中，被上诉人对以上事实没有异议。

本院认为，根据原敦煌市城乡规划局2015年7月8日核发的建设用地规划许可证及附图、敦煌市沙洲主城区控制性详细规划--道路交通登记规划图等证据证实，敦煌市城乡规划局决定强制拆除的违法建筑物所在区域已被敦煌市人民政府列入敦煌市城市规划区域。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”因敦煌市城乡规划局的行政管理职责于2017年12月6日划归敦煌市住建局行使，敦煌市住建局作为敦煌市人民政府城乡规划主管部门，对敦煌市辖区内城市、镇规划区域内未取得建设工程规划许可证而实施的违法建设行为具有查处的法定职责。因敦煌市住建局的城乡规划管理职责于2019年1月21日划归敦煌市自然资源局行使，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。被上诉人敦煌市自然资源局为本案被诉行政行为的适格被告。敦煌市人民政府依法对被诉行政行为具有履行行政复议的法定职责，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，为本案共同被告。

根据双方当事人提供的证据证实，上诉人杨金虎在宅基地周边修建的出租房、圈舍等建筑物，未办理《建设工程规划许可证》相关规划审批手续，原敦煌市城乡规划局依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，认定涉案建筑物为违法建筑认定事实清楚，证据确凿，上诉人主张该建筑物系合法建筑的理由不能成立。原敦煌市城乡规划局依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，依照法定程序对上诉人违法搭建的行为作出了行政处罚，上诉人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政决定，原敦煌市城乡规划局书面催告上诉人履行限期拆除违法建筑的义务。因上诉人在被催告后无正当理由拒不履行限期拆除违法建筑的行政决定，原敦煌市住建局（敦煌市城乡规划局）依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定报请敦煌市人民政府,敦煌市人民政府责成由原敦煌市住建局（敦煌市城乡规划局）组织实施强制拆除。原敦煌市住建局（敦煌市城乡规划局）依法作出敦城规强执字[2018]第005号强制执行决定，并依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定将强制执行决定向社会进行了公告。

上诉人杨金虎持有的行政处罚决定书与被上诉人提供的行政处罚决定书除文号编码不同，其余内容完全一致，应当认定上诉人持有的行政处罚决定书文号编码系笔误，正确文号应为敦城规罚决【2017】第002号，上诉人主张原敦煌市规划局对同一行为作出两次行政处罚决定的理由不能成立。2018年6月7日，原敦煌市住建局（敦煌市城乡规划局）依据敦城规罚决字【2017】第002号行政处罚决定作出敦城规强执字［2018］第005号强制执行决定书，并未更正行政处罚决定文书上出现的笔误，行政程序存在瑕疵，因杨金虎收到行政处罚决定书后既未申请行政复议也未提起行政诉讼，该瑕疵并未对杨金虎的权利产生实际影响。因此，原敦煌市住建局（敦煌市城乡规划局）依据有瑕疵的行政处罚决定书作出的敦城规强执字［2018］第005号强制执行决定程序轻微违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，应当依法判决确认该强制执行决定违法，上诉人杨金虎主张撤销该行政行为的上诉理由不能成立。

《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”被上诉人敦煌市人民政府收到上诉人的行政复议申请后，于2018年8月13日向被申请人敦煌市住建局发送了行政复议申请书副本，而原敦煌市住建局（敦煌市城乡规划局）于2018年8月24日向复议机关提交行政复议答复书和证据，举证时限超过十日的法定期限，但敦煌市人民政府仍然决定维持原敦煌市住建局（敦煌市城乡规划局）作出的强制执行决定，复议程序违反法定程序，本应依法撤销，但因原敦煌市住建局（敦煌市城乡规划局）作出的强制执行决定已经执行完毕，行政复议决定不具有可撤销的内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，应当判决确认敦煌市人民政府作出的行政复议决定违法。

综上所述，被上诉人敦煌市自然资源局（原敦煌市城乡规划局）作出的敦城规强执字[2018]第005号强制执行决定，行政行为程序轻微违法，但对上诉人杨金虎权利不产生实际影响，应当判决确认违法。被上诉人敦煌市人民政府作出的敦行复决字［2018］8号行政复议决定违反法定程序，但不具有可撤销的内容，也应判决确认违法。上诉人杨金虎要求撤销强制执行决定及行政复议决定的上诉理由没有法律依据，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922行初14号行政判决；

二、确认原敦煌市住房和建设局（敦煌市城乡规划局）于2018年6月7日作出的敦城规强执字[2018]第005号强制执行决定违法；

三、确认被上诉人敦煌市人民政府于2018年9月30日作出的敦行复决字［2018］8号行政复议决定违法。

一、二审案件受理费合计100元，由被上诉人敦煌市自然资源局和敦煌市人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长   陈立庆

审判员   李富俊

审判员   刘　平

二〇一九年六月五日

书记员   谢　丹