**峰与刘*忠、徐*产等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院

民事判决书

（2021）内02民终768号

上诉人（原审被告）：**峰，男，1969年12月8日出生，住河南省商丘市夏邑县。

委托诉讼代理人：丁*强，内蒙古北郡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘*忠，男，1967年9月29日出生，住内蒙古包头市。

委托诉讼代理人：李钰，内蒙古东方玉德律师事务所律师。

原审被告：徐*产，男，1977年12月29日出生，景森防腐木厂经营者，住内蒙古包头市。

原审被告：孙*祥，男，1961年12月16日出生，住内蒙古包头市。

上诉人**峰因与被上诉人刘*忠、原审被告徐*产、原审被告孙*祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初3215号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

**峰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由被上诉人和孙*祥承担人身损害责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、一审事实不清，法律关系认定错误。上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系，上诉人在委托徐*产联系工人拆除彩钢房时，明确告知整个拆除是包活，徐*产联系孙*祥时，当时孙*祥讲全部完成工作需要4个人两天时间，给4000元钱，用几个人每人多少钱徐*产虽然参与讨论，但不是徐*产决定的，是孙*祥为了讨价还价要找其他人共同干活需要每人每日挣到多少钱为借口提出来的。出事当天下午徐*产告知孙*祥明天少来几个人，费用能不能少算点，但孙*祥表示不同意。如果是徐*产雇人，徐*产根本不需要征求孙*祥的意见。本案真实情况是孙*祥与其他几位打工人员经常搭伙干活，平时由孙*祥牵头揽活再给其他人分钱，这也就是被上诉人要找孙*祥要治疗费，孙*祥又给上诉人打电话要走3000元的原因，被上诉人承认他没有向徐*产要过工资，而是将孙*祥列为雇主被告的原因。判决书在没有查清基本事实的情况下，未对本案涉及的是承揽关系还是雇佣关系进行梳理，在庭审时按照被上诉人代理人摇摆不定的意见，随意判定责任方，有失公允。二、判决书将徐*产与孙*祥协商交代合同任务的行为，推定为雇主在现场布置安排任务，混淆了不同的法律事实。徐*产在第一天拆除彩钢房时，先找了一个人，因没有谈妥，后来联系孙*祥。因拆除彩钢房不复杂，徐*产和孙*祥简单沟通之后，就忙其他事情了，根本没有在现场参加组织工作。判决书将双方谈判合同的过程视为是组织布置现场工作，连被上诉人自己都说是自行决定上房顶拆风扇，没有谁组织，判决书枉顾事实，将商业谈判与现场组织施工混为一谈，导致本案法律关系混乱。三、上诉人徐*产和被上诉人之间没有就雇佣达成过一致意思表示。孙*祥说人是他找来的，工资是孙*祥四个人一起干活，完工后钱交孙*祥，由孙转交其他工人，被上诉人和其他人从来没有找徐*产就工资的*低讨价还价，双方之间不存在雇佣基础法律事实要件。被上诉人也没有向法院提交能证明两者之间存在雇佣关系证据佐证。四、一审程序严重违法。在庭审中被上诉人向法庭陈述雇主和责任人为三人，但庭审中不再认可孙*祥为雇主，并要求只由上诉人和徐*产二人承担赔偿责任，其属于变更诉讼请求，按照诉讼法规定，法庭应当另行延期审理或者驳回其诉讼请求，上诉人的代理人提出异议，认为其诉讼不符合诉讼法起诉条件，应当裁定驳回，但法庭对上诉人不予理会，严重侵害上诉人应有的诉讼权利。

刘*忠辩称，一、一审事实清楚，适用法律正确。第一，被答辩人主张其委托徐*产联系工人拆除彩钢房，明确告知徐*产是包活。该表述有两层含义：一是被答辩人自认是其委托徐*产找人；二是被答辩人想说明其委托徐*产时真实意思表示是想要形成承揽关系。对于被答辩人的第一层含义，在一审中被答辩人也已自认，故对此答辩人表述认同，但对被答辩人的第二层含义，答辩人认为没有依据。因为本案在一审时，被答辩人未提供任何证据证明其主张的所谓“是包活儿”“四天给4000块”，且徐*产（也即被答辩人的好兄弟）在一审时也称当时找人时谈好的是“干一天活儿给一天钱”、“一天四百元”，根据该表述可知，本案并非承揽，而是雇佣，否则劳务费不可能按日结算。退一步讲，即便被答辩人委托徐*产时是想要形成承揽关系，但实际上徐*产却是雇佣的答辩人，形成的是雇佣关系。因此，假使被答辩人陈述真实，那么相应的责任也应当由徐*产承担。第二，对于被答辩人在上诉状中表述的徐*产与孙*祥对拆除彩钢房费用的磋商过程，其意在说明孙*祥系承揽。首先，对于该磋商细节及过程，被答辩人未提交任何证据证明，所以答辩人完全有理由相信其陈述的事实是不存在的，只是被答辩人为逃避法律责任而找的托辞和借口。再者，即便孙*祥与徐*产之间存在讨价还价，也不能说明就是孙*祥在进行承揽，因为正常的雇佣，雇主与雇员也会进行价格磋商，所以该过程即便存在也不能说明任何问题。第三，被答辩人陈述孙*祥曾向其要走3000元医疗费。对于该事实，答辩人认为不仅不能证明孙*祥与被答辩人系承揽关系，反而恰恰能说明其与答辩人系雇佣关系。被答辩人作为雇主，在得知雇员受伤后，履行其应尽的职责和义务支付医疗费合情合理，至于由孙*祥代为转交的原因，是因答辩人当时受伤无法行动，而又是孙*祥等将答辩人送往医院救治，故医疗费由孙*祥转交也符合常情常理。第四，被答辩人认为其与孙*祥协商是在交代合同任务行为、是商业谈判，并非是在现场布置任务。同样，对于该观点被答辩人没有任何证据证明，只是口头阐述，应当承担举证不能的不利后果。第五，被答辩人主张其与徐*产没有与答辩人形成雇佣的意思表示，显然被答辩人又是在片面的理解一致的意思表示，是在偷换概念。达成意思表示并非必须是双方当事人面对面去谈。本案中，被答辩人自认其委托徐*产找人，而徐*产又将“干一天活儿400的意思传递给了答辩人”，答辩人也表示同意并用实践行动履行了义务，双方当然的形成了雇佣的意思表示。基于上述理由，答辩人与被答辩人形成的就是劳动关系，被答辩人所陈述的观点均是在自说自话，没有任何证据予以证明。故本案一审事实清楚、法律关系认定正确。二、一审未违反法定程序。答辩人庭审中并未变更诉讼请求。真实情况是在法庭辩论结束后，一审法庭询问答辩人经过庭审认为最终应由谁承担赔偿责任，答辩人回答应由被答辩人和徐*产。该回答只是答辩人经过庭审举证质证后的个人认知，并非是答辩人当庭表述要变更诉讼请求，并且该表述发生在法庭辩论之后，在程序上答辩人已无权变更诉讼请求，因此一审法院未违反法定程序。综上，本案事实清楚、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

刘*忠向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告医疗费19472元、误工费32976元、护理费12366元、住院伙食补助费1300元、营养费9000元、交通费300元、残疾赔偿金81564元、精神损害赔偿金3000元、鉴定费2970元各项损失共计162948元；2、保留后续治疗费诉权；3、诉讼费由三被告承担。

一审法院审理查明，**峰委托徐*产雇佣工人拆除其位于本市××区往西200米处厂房内的彩钢房。徐*产雇佣孙*祥、刘*忠等四人，约定每人每天400元。工作第一天即2020年3月22日，徐*产布置工作任务，孙*祥、刘*忠等人开始拆除彩钢房。当日下午刘*忠及另外两名工人在无保护措施的情况下自行登上彩钢房房顶拆除风扇，房顶塌落，刘*忠摔下受伤。刘*忠被送往包钢集团第三职工医院治疗，住院13天，入院后完善相关检查，在腰麻下行切开复位内固定术，术后预防感染，对症治疗，出院诊断为右跟骨骨折、2型糖尿病，出院医嘱建议休养3个月，加强营养，加强陪护，术后复查，术后2个月内严禁下地负重，骨折愈合后逐步扶拐下地活动，骨折愈合后二期取出内固定物等，共花费医疗费22472.1元。**峰通过徐*产给付刘*忠3000元。本案在审理过程中，刘*忠申请对其伤残等级、营养期、护理期、误工期进行司法鉴定，一审法院依法委托内蒙古普德司法鉴定所进行鉴定，2020年10月26日，该所出具鉴定结论意见刘*忠伤残等级为十级，误工240日、护理90日、营养90日，花费鉴定费2970元。

一审法院认为，第一，被告**峰委托被告徐*产雇佣工人拆除彩钢房，无委托费用，双方形成无偿委托法律关系，因委托事项造成的损害应当由委托人即被告**峰承担。第二，被告徐*产处理委托事项，雇佣被告孙*祥、原告刘*忠等人拆除彩钢房，原告在提供劳务的过程中受伤造成损害，之后被告徐*产向原告披露委托人为被告**峰，至此双方形成的劳务关系中，被告**峰为接受劳务一方，被告孙*祥、原告刘*忠为提供劳务一方，故对于原告的损害，应当由被告**峰及原告刘*忠按照各自的过错承担相应的责任。第三，原告与另外两名工人在无保护措施的情况下自行登上彩钢房房顶拆除风扇，房顶塌落，原告摔下受伤。对此，接受劳务一方负有安全管理以及提供安全工作条件等义务，未提供证据证明其尽到相应义务，对原告的损害存在主要过错，应当承担赔偿责任，综合考虑60％为宜。提供劳务一方负有接受指示提供劳务并审慎注意工作安全的义务，原告在拆除彩钢房时，自行登上彩钢房房项，而且三名工人同时站在房顶工作，对自身安全未尽到审慎注意义务，对自己的损害存在次要过错，综合考虑自行承担40％的责任为宜。第三，原告已经知晓接受劳务一方为被告**峰，仍然要求被告徐*产承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。被告孙*祥与原告一样为提供劳务一方，原告要求其承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。关于原告各项损失认定如下：一、医疗费，根据原告提供的医疗费票据，共计22472.1元，按照60％计算，减去被告已经给付的3000元，计10483.26元（22472.1元×60％-3000元），予以支持；二、误工费，原告无固定职业，故参照自治区上年度居民服务行业平均工资标准，计算至定残前一日共计217天，计17889.12元（50150元／年÷365天×217天×60％），予以支持；三、护理费，原告出院医嘱建议加强陪护但未明确陪护日期，原告未提供证据证明其出院后存在护理依赖以及生活不能自理，故结合原告的伤情，参照鉴定意见，综合考虑护理期60天，原告未提供护理人员误工损失相关证据，故参照自治区上年度居民服务行业平均工资标准，计4946.3元（50150元／年÷365天×60天×60％），予以支持；四、住院伙食补助费，按照每天100元的标准，计算住院期间13天，780元（100元×13天×60％），予以支持；五、营养费，原告提供的病历中出院医嘱建议加强营养，结合原告的伤情，参照鉴定意见，考虑60天，按照每天100元标准计算，计3600元（100元×60天×60％），予以支持。关于鉴定意见中“三期”结论，应当结合原告的伤情、实际恢复情况以及医疗机构的意见等综合认定；六、交通费，原告未提供相关票据，结合原告的病情治疗经过及鉴定情况，酌情300元，予以支持；七、残疾赔偿金，原告的伤情为右跟骨骨折，经鉴定该伤情伤残等级为十级，根据标准计算，计48938.4元（40782元／年×20年×10％×60％），予以支持；八、精神损害抚慰金，根据十级伤残的情况，酌情考虑1800元，予以支持；九、鉴定费，根据原告提供的票据共计2970元，计1782元（2970元／年×60％），予以支持。原告后续治疗费用，待实际发生后，另行主张。综上所述，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告**峰赔偿原告刘*忠医疗费10483.26元；二、被告**峰赔偿原告刘*忠误工费17889.12元；三、被告**峰赔偿原告刘*忠护理费4946.3元；四、被告**峰赔偿原告刘*忠住院伙食补助费780元；五、被告**峰赔偿原告刘*忠营养费3600元；六、被告**峰赔偿原告刘*忠交通费300元；七、被告**峰赔偿原告刘*忠残疾赔偿金48938.4元；八、被告**峰赔偿原告刘*忠精神损害抚慰金1800元；九、被告**峰赔偿原告刘*忠鉴定费1782元；以上一至九项共计90519.08元，于判决生效后三十日内付清。十、原告刘*忠保留后续治疗费用的诉权；十一、驳回原告刘*忠其他诉讼请求。案件受理费3559元，减半收取计1779元（原告已预交），由被告**峰负担1031元，原告刘*忠负担748元。

经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，**峰委托徐*产雇佣工人拆除彩钢房。徐*产接受委托后与孙*祥约定拆除彩钢房每人每天400元，按日结算。孙*祥与刘*忠等四人在拆除彩钢板房时，刘*忠与另外两名工人从房顶坠落，造成刘*忠受伤的损害后果。**峰一审认可在刘*忠受伤后垫付费用。孙*祥称收到徐*产转账给其3000元后其已给付刘*忠，刘*忠认可收到。**峰二审称给付的3000元是工程款不是医疗费但未提供证据证明。徐*产二审称其给付另外两名工人的工资1600元是受孙*祥委托亦没有提供证据。本案一、二审诉讼中，**峰并未提供证据证明拆除彩钢房属孙*祥承揽工程。现有证据亦不能证明孙*祥与刘*忠之间存在雇佣关系。一审判决认定**峰与刘*忠按照各自的过错承担相应的责任并无不当。关于本案一审程序问题，在一审法庭辩论中，刘*忠发表辩论观点认为本案应由**峰和徐*产承担责任，孙*祥不应当承担责任，且当庭明确表示其辩论观点并不代表变更诉讼请求。因此，**峰认为一审中刘*忠变更诉讼请求，法庭应当另行延期审理或者驳回其诉讼请求，在其代理人提出异议，认为刘*忠诉讼不符合起诉条件，应当裁定驳回，一审法院未采纳其意见属于程序违法的理由不能成立。

综上所述，**峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3559元，由上诉人**峰负担。

本判决为终审判决。

审判长   丰　悦

审判员   王雪冰

审判员   岳*岩

二○二一年五月九日

书记员   黄　晶